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Landratsamt Potsdam: Rechtswidrige Anordnung eines ärztlichen Gutachtens wegen 5,9 ng/ml THC COOH

Anordnung eines ärztlichen Gutachtens wegen Nachweis von 5,9 ng/ml THC COOH im Rahmen einer Verkehrskontrolle - das Landratsamt Potsdam mit eigenwilliger Argumentation

 

In den letzten Wochen und Monaten scheint es im Trend zu liegen, Screenings oder ärztliche Gutachten Lichtjahre weit an den Anordnungsvoraussetzungen mal einfach so rauszuhauen.

 

Da die Voraussetzungen eines ärztlichen Gutachtens so kompliziert nicht sind, wirft das Fragen auf.

 

Meines Erachtens wird auf die Rechtmäßigkeit der Anordnungen nicht so viel Wert gelegt, weil diese Anordnungen verwaltungsrechtlich nicht anfechtbar sind - anfechten kann man nur die Entziehung der Fahrerlaubnis.

 

Und: Wenn das rechtswidrig angeordnete Gutachten der Behörde vorgelegt wird, darf diese die Inhalte verwerten. Ist das Gutachten als negativ, ist oft die Fahrerlaubnis weg und man wird mit dem Argument "die Anordnung des Gutachtens war aber rechtswidrig!" nicht gehört. Hat das BVerwG gesagt - und die Herrschaften müssen es ja wissen.

 

Die Fahrerlaubnisbehörden können also einigermaßen risikofrei irgendwelchen Begutachtungen anordnen und mal sehen, was dabei so rauskommt. Wird das Gutachten nicht vorgelegt, ist die Fahrerlaubnis weg. Also muss man die Behörde im Vorfeld überzeugen, dass die Anordnung rechtswidrig ist. Manche Behörden knicken dann ein und entschuldigen sich, bei manchen Behörden beisst man da aber voll auf Granit. Dort wird halt auf stur geschaltet.

 

In diesem Fall sollte das Gutachten zunächst gemacht werden - der Begutachtungsstelle muss gesagt werden, dass das Gutachten nicht direkt an die Behörde gesendet, sondern bei Ihnen bleiben muss (wegen der Verwertbarkeit negativer Gutachten trotz rechtswidrig Anordnung).

 

Ein positives Gutachten kann man dann vorlegen und spart sich so die Zeit, die für eine verwaltungsgerichtliche Aufhebung der Entziehung ins Land geht. Denn: Gibt man das rechtswidrig angeordnete Gutachten nicht ab oder macht es erst gar nicht, dann kann die darauf folgende Entziehung angefochten werden und es gibt den Führerschein zurück.

 

Bildlich kann man sagen, dass die Führerscheinstellen gerne mal ein wenig im Trüben fischen und sich Erkenntnisse gewinnen lassen, die für den Fahrerlaubnisentzug fruchtbar gemacht werden können. Vielleicht liegt in der einen oder anderen Behörde dann und wann nicht viel an und dann muss man der einen Stelle eben durch Schaffung von Arbeit die Legitimation verleihen. Verständlich, wenn etwa die Abschiebung in die Ausländerbehörde droht, wo richtig geochst werden muss.

 

Trotzdem: Die Anordnung eines ärztlichen Gutachten wegen 5,9 ng/ml THC COOH im Blut ist frech.

 

Also versucht man gebetsmühlenartig, die Behörde davon zu überzeugen, dass es irgendwie nicht so dufte ist, was da gerade abläuft. Gerade dann nicht, wenn ein Job und eine Familie an dem Führerschein hängt. Unverantwortlicher Mist, anders kann man das nicht sagen.

 

Und dann für die Behörden im Dauerloop:

 

"Die Anordnung des ärztlichen Gutachtens ist rechtswidrig. Das Fahrerlaubnisverfahren ist sofort einzustellen.

 

Gegen die Erhebung der Gebühren von 28,95 Euro lege ich hiermit Widerspruch ein.

 

Selbst ein nachgewiesener gelegentlicher Konsum von Cannabis ohne Zusammenhang und Verknüpfung mit der Teilnahme am Straßenverkehr und ohne das Hinzutreten „weiterer Umstände“ rechtfertigt keine Aufforderung, sich einem Drogenscreening zu unterziehen oder sich fachärztlich untersuchen zu lassen (BVerwG, DAR 2001, 522 f.; NJW 2002, 78 ff.). Selbst dieser gelegentliche Konsum ist hier nicht nachgewiesen.

 

Die Anordnung einer Behörde, ein Screening oder ein ärztliches Gutachten beizubringen, verstößt bei fehlenden „weiteren Umständen“ (wie z.B. vorliegend dem fehlenden Trennungsvermögen) nur dann nicht gegen das Übermaßverbot und gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht, wenn aussagekräftige Anzeichen für den Verdacht bestehen, dass ein Betroffener regelmäßig (also nicht nur gelegentlich oder einmalig) Cannabis konsumiert hat (BVerfG v. 20.06.2002, NJW 2002, 2378 ff., BVerwG). Und für einen regelmäßigen Konsum gibt es keine Anhaltspunkte.

 

Ein solcher hinreichend konkretisierter Verdacht auf einen regelmäßigen Konsum von Cannabis ist aus Befund von 5,9 ng/ml THC COOH nicht ansatzweise abzuleiten. Bei diesem Wert gilt bei angesichts von Verkehrskontrollen abgenommenen Blutproben selbst nach strengen Auffassungen (etwa der von Daldrup) noch nicht einmal der gelegentliche Konsum als gesichert. Ein Zusammenhang des Konsums von Cannabis mit dem Führen eines KfZ bestand hier nicht, denn THC COOH ist nicht psychoaktiv wirksam. Mein Mandant hat zweifelsfrei Trennungsvermögen bewiesen. Mehr als ein Einmalkonsum ist durch den besagten Wert nicht bewiesen und das ärztliche Gutachten dienst wohl kaum dem Nachweis der eigenen Anordnungsvoraussetzungen.

 

Insofern erwarte ich, dass Sie die Anordnung des ärztlichen Gutachtens unverzüglich zurücknehmen, denn diese verstößt grob gegen geltendes Recht.

 

Zudem erwarte ich, dass Sie dieses Schreiben Ihrem Behördenleiter zur Prüfung vorlegen und mir hierüber bitte entsprechend Mitteilung machen. Jedenfalls für den Fall, dass binnen 7 Werktagen ab Zugang dieses Schreibens keine Rücknahme erfolgt, wird von Seiten der Behördenleitung eine Stellungnahme erbeten.

 

Einer etwaigen gerichtlichen Auseinandersetzung sehe ich gelassen entgegen. Sofern mein Mandant deshalb seinen Beruf verliert, bin ich mit der Geltendmachung aller in Betracht kommender Regressansprüche beauftragt. Ich gehe davon aus, dass es sich hier nur um ein Versehen handelt und THC COOH mit THC verwechselt wurde."

 

Ebenso ist in der letzten Zeit häufig als Entschuldigung von Behörden zu hören, die grotesk falschen Anordnungen seien nicht der Inkompetenz oder Anmaßung oder Gleichgültigkeit der eigenen Beamten geschuldet, sondern es wird sich in den blöden Zufall geflüchtet: "Wir haben da offenbar Textbausteine verwechselt".

 

Tolle Ausrede. Bleibt nur zu Fragen, warum bereits die Textbausteine falsch sind.

 

Diese Erklärungsvariante wurde in diesen Monat (März 2017, heute ist erst der 09.03.2017) bereits zweimal aufgetischt. Komische Zufälle gibt es...

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Kommentare: 4
  • #1

    franz (Donnerstag, 23 März 2017 10:24)

    Sehr geehrter Hr. Schüller,

    zunächst vielen Dank für die von Ihnen zur Verfügung gestellte Material.
    Meine konkrete Frage lautet:

    Ist die von Ihnen gezeigte Argumentation nur fruchtbar, sofern ein THC-Wert von unter 1,0 festgestellt wurde. Genauer gesagt, wie verhält es sich, wenn aufgrund der Blutabnahme ein THC-Wert von 1,4 festgestellt wurde und ein THC COOH wert von unter 5 ng (unterhalb des Kalibirierungsbereichs).
    Sehe ich es richtig, dass in einem solchen Fall, aufgrund des fehlenden Trennvermögens stets ein ärztliches Gutachten angeordnet werden kann?

    Mit freundlichen Grüßen
    franz

  • #2

    Rechtsanwalt Schüller (Donnerstag, 23 März 2017 15:37)

    @Franz: Bei den von Ihnen genannten Werten wird idR ein ärztliches Gutachten angeordnet. Es sei denn, Sie kommen aus Schleswig Holstein oder Ihre Fahrerlaubnisbehörde ist der Auffassung, dass es sowas wie einen erstmaligen Konsum mit direkter Teilnahme am Verkehr mit Poliziekontrolle nicht gibt. Dann wird der gelegentliche Konsum angenommen und der Führerschein ist weg.

    Wenn der zumindest gelegentliche Konsum jedoch nicht angenommen wird seitens der Behörde, dann wird bei fehlenden Trennungsvermögen ein ärztliches Gutachten angeordnet. Oder halt die Entziehung der Fahrerlaubnis. Wenn es sich um einen aktuellen Fall handelt, kann ich leider noch keine Entwarnung geben. Ggfls bitte die Ausnahmeregelung der Vorbemerkung 3 Satz 2,3 in der Anlage 4 zur FeV im Auge behalten und entsprechende Vorbereitungen zum Nachweis eines Verhaltenswandels einleiten (Screeningmaßnahmen, Verkehrspsychologe). Ich berate Sie bei Bedarf gerne.

  • #3

    Erlanger (Montag, 19 Juni 2017 10:10)

    Hallo Hr. Schüller,
    ich habe auch einen äußerst verzwickten Fall und stehe gerade ein wenig auf dem Schlauch.
    Folgender Sachverhalt. THC Fahrt im Jan. 2016 mit 2,9 aktiv ng/ml, 35 ng/carbon. Konnte im Mai 2016 ein ÄG mit einmaligen Konsum positiv für mich gestalten, also FS behalten. Weitere Auflagen waren in Abstand von 2-3 Monaten regemäßig Urinscreens zu machen bis Juli 2017. Hatte schon 2 gemeistert und dann wurde im Januar 2017 ein wert von unter <10ng/ml THC Cooh im Urin gefunden. Daher FS Entzug seit 15.02.17 jetzt. War ständig der Meinung sie hätten nicht entziehen dürfen da Wert im Screen unter dem Cutt off. lt. Anwalt in Erlangen würde der Eiinspruch und der Verwaltungsweg ca. 3000 Euro kosten daher quasi verzichtet und seitdem nicht mehr im Besitz des FS. Hatte tatsächlich einen wiederholten Konsum an WEihnachten 2016 und ging nicht davon aus das Mitte januar noch was drin sein wird. Jetzt habe ich in der KW 24 6 cm haare abgegeben(wird derzeit untersucht) in der Hoffnung das die sauber sind und ich die MPU machen kann. Frage: Angenommen es sind doch geringe THC Cooh werte in den Haaren kann ich trotzdem die MPU versuchen ? gerne per mail an Randgruppe@web.de oder hier

  • #4

    Rechtsanwalt Schüller (Montag, 19 Juni 2017 14:54)

    @Erlanger....die Haarprobe muss sauber sein, sonst ist das ein hoffnungsloses Unterfangen. Allerdings halte ich die Anorndung der Screenings für ein Jahr für höchst fragwürdig und unter dem Strich unverhältnismäßig, dafür gibt es keine rechtliche Grundlage. Ich hätte das durchgeklagt.

    6 Monate Abstinenz sollten ausreichen bei einem Einmalkonsum. Beim Verkehrspsychologen sind Sie bereits?